這是民國109年11月12日最高法院的判決，第一審勞工先位聲明敗訴，備位聲明勝訴，勞工就敗訴部分提起上訴，不過第二審、第三審都被駁回。
勞工跟雇主之間共有三段勞動契約：
1、計時人員，自103年8月21日至103年12月31日，定期契約。
2、計時人員，自104年1月1日至104年6月30日，定期契約。
3、正職人員，自104年7月1日至104年12月31日，定期契約，試用三個月。
試用期於104年9月30日期滿後，雇主於10月13日通知試用期不通過，預告於10月31日解除勞動契約，並給付第三段自104年7月1日起的資遣費。
勞工認為解僱違法，起訴主張：
1、先位聲明：因為解僱違法，依據民法第487條，雇主受領勞務遲延，仍應給付報酬且勞工不用補服勞務，主張雇主應該給付薪資等費用到104年底，共計8萬多元。(勞工敗訴)
2、備位聲明：就算資遣合法，雇主年資也少算了，應該要給付資遣費差額1萬多元。(勞工勝訴)
這個案子有幾個值得留意的地方，分別敘述如下：
一、試用期是否必須符合勞基法第11或12等條款才能解僱？
(一)主管機關的立場仍應符合勞基法相關條文
行政院勞工委員會民國 86 年 09 月 03 日（86）台勞資二字第 035588 號函
「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」
(二)司法機關多數承認試用期
有的法院認為試用期允許勞雇雙方可以較寬鬆的解除勞動契約，所以不見得要受勞基法相關條款的約束。
「我國勞基法雖未就試用期間或試用契約設有規範，然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。
是以，約定有試用期間之勞動契約，乃雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，應視試驗、審查之結果而定。
且試用期間因仍屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，勞雇雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。」
「既然在試用期間約定下，雇主可以隨時終止契約，無須具備勞基法第11條、第12條所規定之法定終止事由，即不適用勞基法相關規定。
因此，除非勞雇雙方在契約中另外有特別約定，否則雇主自然無須依照勞基法第16條、第17條規定（均以雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約為前提）給付勞工資遣費及預告工資。」
二、本案法院認為，只要沒有權利濫用，可以較寬鬆資遣試用期勞工
本案二審法院認為，試用期後解僱，仍應達到勞基法第11條第五款「不能勝任」要件，不過因為是試用，所以認定標準可以比較寬鬆，只要達「大致不能勝任」即可。
第二審法院判決：
「我國勞基法既未對試用期間或試用契約制定明文規範，則勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，業如上述。
又勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容，故在試用期間屆滿後是否正式僱用或繼續任職，應視試驗、審查之結果而定，在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是勞雇雙方均得終止契約。
而雇主於試用期滿後拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，通常必須以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5 款之「不能勝任」為要件，然因試用之故，則就「不能勝任」之程度應較勞基法第11條第5 款之「不能勝任」為寬廣之認定標準，即只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。」
三、這個案子如何證明沒有權利濫用？
雇主詳列了五項勞工的重大過失，法院也逐項審視，確認勞工這些疏失確實符合雇主所述無法勝任的狀況，所以確實是未通過試用，而非雇主任意解僱，所以沒有權利濫用。
四、試用期解僱只要沒有權利濫用，不需遵守解僱最後手段性原則
目前，只要是雇主解僱勞工，解僱最後手段性原則仍然是法院攻防的焦點，因為勞工必須以工作換取收入維持生計，所以解僱等於是雇主最嚴厲的懲戒手段，因此除非逼不得已，如果有其他方式，雇主應該要設法迴避解僱，真的其他方式都用盡了，不得已最後才能解僱勞工。
「又同法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。」
而本案第二審判決說，試用期解僱不用遵守解僱最後手段性原則
「上訴人雖主張被上訴人終止系爭勞動契約不符合最後手段性原則云云。然系爭試用期約定既屬合法，而上訴人確有上開無法勝任工作之情，被上訴人於系爭試用期屆滿後合理期間內，通知上訴人未通過試用期評估，均經本院認定如上，則被上訴人係因上訴人前揭工作情狀，而認其有無法勝任工作之情，要無權利濫用之情。又依上開說明，勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，被上訴人自無須達輔導上訴人後未改進或安排其他職務而不能之時，方得對系爭勞動契約行使終止權。」
五、試用期評估結果可否於試用期滿後方為告知？
法院認為，雇主並沒有規定必須要在試用期滿前進行評估，所以在試用期滿後一段時間內評估是可以的，本案是試用期滿13天後通知評估不通過，這段期間是合理的。
本案判決說：
「按試用期間之目的，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。
參以勞動基準法第12條第4 款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。則雇主於勞工試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當（最高法院93年度台上字第74號判決參照）。」
六、年資到底從何時起算
第一審法院認為勞工的這三段年資應該併計，所以判決雖然雇主解僱合法，但是資遣費少給了，這部分資遣費差額要給。
第一審說：
「依勞基法第10條規定「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」、僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6 條第1 項規定「工作年資部分工時勞工其工作年資應自受僱日起算。部分工時勞工轉換為全時勞工，或全時勞工轉換為部分工時勞工，其工作年資之計算亦同。」」
但是，第二審與第三審法院，其實並沒有將計時人員與正職人員視為同一勞動契約，因為工作內容不同，薪資也不同。不過因為雇主沒有針對敗訴這部分提出來，所以法院就沒處理這一塊。
最高法院說：
「被上訴人所屬系爭中心為執行科技部委託之系爭計畫，需徵求學士級專任助理，遂在104 人力銀行徵才，而上訴人係透過徵才程序獲聘為專案佐理研究員，有被上訴人提出員額申請表、104 人力資源網公告歷史資料可證（見一審卷㈠第62頁至第64頁），是被上訴人係新僱用上訴人為專案佐理研究員，而非前勞動契約之延續」
七、結語
本文認同試用期間，只要沒有權利濫用，可以較寬鬆的方式解除勞動契約，最主要的爭議還是資遣費，其實試用期間不長，實際會產生的資遣費不多，若以勞基法第11條第5款予以資遣，即使無解僱最後手段性原則，也較不會有爭議產生。
文章出處：HR好朋友
